A recente decisão do STJ, no AResp. 1360839, firma tese que, em caso de deferimento da interceptação telefônica – bem como as suas prorrogações – deve conter, obrigatoriamente, com base em elementos do caso concreto, a indicação dos requisitos legais de justa causa e da imprescindibilidade da medida para a obtenção da prova, como determina o artigo 5º da Lei 9.296/1996.
Ainda na decisão, o Ministro Sebastião Reis Júnior, lembrou que o magistrado tem como dever constitucional (Artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988), sob pena de nulidade, fundamentar as decisões por ele proferidas. Para o Ministro, no caso da interceptação telefônica, a fundamentação da decretação da medida deve ser casuística (caso e caso) e não se pode pautar em fundamentação genérica, ou, comumente conhecidos pelos Advogados, como decisões padronizadas de gabinete.
No artigo 2º da lei 9296/96, é trazido de forma clara e objetiva em quais situações será possível a realização de interceptação telefônica, são estas:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Da leitura, se extrai que a indispensabilidade da medida é um requisito essencial para a decretação da quebra do sigilo telefônico como meio de obtenção de provas.
E isso ocorre, não por força hermenêutica (leitura interpretativa), mas por meio de uma previsão legal do artigo 5º da Lei 9.296/1996, pois há um confronto de garantias constitucionais, de um lado, temos a garantia da inviolabilidade das comunicações telefônicas e telemáticas (artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal) e noutro ponto, o da garantia ao devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal), que assim dispõe:
CF, 88, Art. 5º, inciso XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
CF, 88, Art. 5º, inciso LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Ocorre que a lei que disciplina a quebra de sigilo telefônico (lei 9.296/96) é expressa ao mencionar a hipótese de realização de interceptação telefônica como meio de prova, prevendo que deve haver um esgotamento das vias ordinárias de obtenção de provas, como exemplo, tentativas frustadas de intimação para esclarecimentos sobre os fatos ainda em fase de inquérito policial, provas testemunhais e afins.
Quer dizer que, caso haja qualquer outro meio de prova presente no processo, como prisão em flagrante delito, provas documentais em caso de lavagem de dinheiro, droga apreendida ou provas testemunhais em processos de corrupção, por exemplo, não se deve utilizar, de forma alguma, as interceptações telefônicas como meio de pescaria probatória, visando encontrar fatos novos que não eram alvo da investigação, ampliando o espectro da ação penal, o que é vedado por lei.
CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS - PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONED TREE).
Ressalta o Ministro do STJ, que "Deve-se considerar eivada de ilicitude a decisão inicial de quebra do sigilo, bem como as sucessivas que deferiram as prorrogações da medida, pois foram fundadas apenas nos pedidos formulados pela autoridade policial, sem nenhuma indicação específica da indispensabilidade da medida constritiva – nulidade que contamina as demais provas colhidas ao longo da investigação e da instrução, pois delas derivadas","
A decisão alvo deste artigo, reforça a aplicação do princípio dos frutos da árvore envenenada, que estipula que provas que derivam de uma prova ilícita, também se tornam ilícitas.
Veja, é importante mencionarmos que não somos contra o combate à criminalidade no Brasil.
Somos contra é que o combate ao crime seja feito de forma criminosa pelo Estado, pois ambos partem do pressuposto que há um ato contrário à lei, não podendo o agente público se beneficiar como tal, para infringir as regras processuais criadas pelas Casas Legislativas, sob o argumento de haver um bem maior a ser atingido.
O exagero dos atos ilícitos praticados pelos agentes de persecução criminal, bem como por magistrados inimigos das linhas delimitadoras das regras processuais, fez que com, em 2018, houvesse uma profunda alteração processual na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), incluindo em seu texto, o artigo 28, prevendo que"O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro."
Entendemos ser acertada a decisão do STJ neste caso, lembrando que, todo brasileiro ganha com a segurança e previsibilidade jurídica,
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